Договор аванса и задатка в недвижемости

Тип:
Добавлен:

Содержание

Введение. 2

Глава 1.Понятие задатка и аванса в недвижимости. 5

1.1. История и возникновения и развития договоров задатка и аванса в России и за рубежом. 5

1.2. Понятия и правовое регулирование задатка и аванса в действующем законодательстве Российской Федерации. 19

Глава 2. Юридическая природа договоров задатка и аванса в недвижимости. 30

2.1. Принципиальные отличия договоров задатка и аванса в недвижимости. 30

2.2. Соотношение договора задатка иобеспечительного платежа. 37

Глава 3. Актуальные проблемы судебной практики по договорам аванса и задатка в недвижимости. 51

Заключение. 82

Список литературы.. 85

Введение

Актуальностьизучения института задатка с точки зрения практической юриспруденции не нуждается в особом обосновании и особенно это касается соглашений о задатках заключаемых в сделках связанных с недвижимым имуществом. Один из первых вопросов которых себе ставит покупатель или продавец любой недвижимости - как зафиксировать договоренности достигнутые на предварительных переговорах и самыми распространенными такими «фиксаторами»как раз и являются соглашения о задатке или авансе.

Несмотря на то, что собственно задатку в Гражданском кодексе РФ посвящено всего лишь две статьи (380, 381 Кодекса), а авансу не посвящена даже отдельная статья, эти институты права представляет значительный интерес как с научной, так и с практической точек зрения.

Теоретический интерес в изучении задатка заключается в следующем.Задаток традиционно признается способом обеспечения исполнения обязательств.Однако обеспечительные качества задатка постоянно ставятся под сомнения.Поэтому обращение к обеспечительной функции и ее последовательное изучение может стать существенным подспорьем в дальнейших исследованиях системы способов обеспечения исполнения обязательства.

Кроме того, весьма интересно и еще одно качество задатка: утрата задатка, безусловно, представляет собой меру ответственности должника, нарушившего обязательство, обеспеченное задатком. Это обстоятельство сближает задаток и неустойку.Однако тезис о близости этих двух явлений в литературе пока детально не обсуждался, хотя материалы судебной практики свидетельствуют о том, что суды, в целом, к этой идее относятся положительно.

Достаточно интересной с теоретической точки зрения представляются и проблемы триады функций задатка, в частности, вопрос о том, существуют ли все эти функции у задатка одновременно или они возникают последовательно, по мере динамики обязательственного правоотношения, обеспеченного задатком.

Объект исследования: договор задатка и аванса

Предмет исследования: правовые отношения, возникающие при оформлении договора аванса и задатка на недвижимое имущество.

Цель исследования:проанализировать понятие задатка и аванса в сделках связанных с купли-продажей недвижимости.

На пути к достижению поставленной цели должны быть решены следующие задачи:

- изучитьисторию возникновения и развития договоров задатка и аванса в России и за рубежом;

- рассмотреть сущность и специфику правового регулирования задатка и аванса в действующем законодательстве РФ;

- выявитьюридическую природу договоров задатка и аванса в недвижимости;

- определить соотношение договора задатка иобеспечительного платежа;

- проанализировать актуальные проблемы судебной практики по договорам аванса и задатка в недвижимости;

- предложить пути решения проблем, вытекающих из нарушений соглашений аванса и задатка.

Степень разработанности. В современной отечественнойлитературе отсутствуют самостоятельные комплексные исследования, посвященные задатку или авансу.Среди трудов русских цивилистов в числе наиболее ярких работ по рассматриваемой проблеме стоит назвать статью В. Исаченко «О задатке», а также небольшие по объему разделы, посвященные задатку в трудах H.Л. Дювернуа, К. Н. Анненкова, и ряда других известных русских правоведов.

К. Н. Анненковым, и еще более В. Исаченко была проведена большая работа по изучению и обобщению дореволюционной судебной практики, а также проведен анализ сущностных черт правоотношений, складывающихся при применении задатка на практике. Работы представляют собой богатый историко-юридический материал.

Взгляды на задаток H.Л. Дювернуа стояли отдельно в русской доктрине, и по многим вопросам не согласовывались ни с преобладающим доктринальным мнением, ни с законодательным регулированием.

Научная новизнаисследовательской работысостоит в том, что она является комплексным диссертационным исследованием правовой природы и функций задатка и аванса в современной российской гражданско-правовой науке.

Методологические и теоретические основы исследования. При проведении исследования использовались: как общие, так и частные методы научного познания. В качестве общих методов научного познания использовались системный и комплексный анализ, методы формальной логики, включая дедукцию, индукцию, абстрагирование, обобщение, анализ и синтез. Среди частных методов исследования использовались: исторический, сравнительно-правовой, системный и формально-юридический методы.

Практическая значимость исследования. Результаты диссертационного исследования могут быть также использованы в научно-исследовательской деятельности.

Глава 1.Понятие задатка и аванса в недвижимости

1.1. История и возникновения и развития договоров задатка и аванса в России и за рубежом

В период расцвета римского права становилась все более ясной узость двучленной формулы оснований возникновения обязательств, и ??????????енно Юстинианом, а вслед за ним Гаем была высказана идея о необходимости по крайней мере еще двух групп оснований: квази – деликтов и квази – договоров. При этом и при данных условиях, когда уже определилось четырехчленное деление гражданских обязательств, договор продолжал играть главенствующую роль в их системе. Более того, значение договора все более возрастало. Не случайно одна из высказанных еще в XIX в. идей относительно перспектив развития гражданского права состояла в том, что «договор занимает девять десятых действующих кодексов, а когда-нибудь ему будут посвящены в кодексах все статьи от первой до последней».

Интересна история законодательного закрепления преддоговорных отношений. Если в России 19 века отказавшегося от заключения будущего обязательства никто, в том числе суд, не мог обязать (принудить) заключить основной договора, то в Советской России все было с точностью, наоборот: в случае уклонения одной из сторон от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, суд по иску другой стороны мог не только взыскать с не правой стороны причиненные уклонением убытки, но и признать соответствующий договор совершенным на предусмотренных в предварительном договоре условиях.

Прекрасно, зная историю Ветхого Завета, известный ученый и реформатор церкви Мартин Лютер «неодобрительно относился к переменам, произведенным крестоносцами, которые вновь сделали Средиземное море открытым для христианских торговцев, дав таким образом мощнейший стимул развитию коммерции. Изменившаяся ситуация в значительной степени изменила и условия займа под проценты. Когда в раннем средневековье занимали в голодные годы на еду, то всякое возмещение, превышающее потребленные продукты, представлялось вымогательством. Иначе обстояло дело в коммерческом предприятии, нацеленном на получение прибыли. Св. Фома понимал это и установил, что кредитор должен соучаствовать и в доходах - при условии, что он будет делить и убытки. Договор о совместном риске был приемлемым, чего нельзя сказать о договоре, который подразумевал возврат определенной суммы, что приносило Шейлоку его дукаты, пусть даже корабли Антонио сели на скалы…»

Дело в том, что Лютер … «был сторонником докапиталистической экономики. Наглядный пример того, насколько аграрным было его мышление, дает карикатура на первой странице его трактата о ростовщичестве, накоторой изображен крестьянин, возвращающий не только гуся, которого он занимал, но также и яйца. Свою позицию Лютер обосновывал изложенным во Второзаконии запретом ростовщичества, а также теорией Аристотеля о непродуктивности денег. Единственным способом зарабатывания денег является труд. Монашеская праздность отвратительна. Если бы Адам не впал в грех, он до сих пор трудился бы обрабатывая землю и охотясь. Нищенство следует запретить. Общество должно поддерживать тех, кто не способен прокормить себя, остальные должны трудиться. Есть единственное исключение. Располагающие средствами пожилые люди могут давать в долг, но их доход не должен превышать пяти процентов или менее этого, в зависимости от успеха предприятия. То есть Лютер восстановил договор о взаимном риске. Все остальные займы, с его точки зрения, должны были осуществляться не благотворительной основе».

Но не будем осуждать Мартина Лютера. Ибо все люди склонны ошибаться. Что касается вложения денег в коммерческое предприятие (не с целью жить на проценты), Бог не налагал никаких ограничений. Об этом свидетельствует притча Христа о талантах, которая даже осуждает того, кто не использует доверенное ему богатство, а зарывает его в землю.

Первое известное нам упоминание в отечественном обязательственном праве о договоре займа, различавшего заем вещей и денег, и договоре кредитования (под проценты и без), встречается в Русской Правде (XI в.).

При историческом исследовании российского задатка все цивилисты сталкиваются с отсутствием однозначной и определенной сущности этого института. Дело в том, что задаток, будучи популярным средством обеспечения, использовался в качестве народного обычая, и его юридическаяконструкция была довольно разнообразной. Исходя из этого, обращение к нормам обычного права важно и необходимо, с одной стороны, в силу того, что это право вплоть до 1917 г. оставалось действующим правом, а с другой стороны, всегда в той или иной степени влияло на содержание положительного права, т.е. правил поведения, санкционированных государством.

В русском праве задаток также имеет давнюю историю. Предположительно прообразом задатка в древнем русском праве являлся пополнок (пополнка). От задатка в нынешнем, более позднем понимании пополнок отличался тем, что после исполнения обеспечительной функции он не засчитывался в качестве оплаты в счет причитающихся платежей по сделке, а превращался в придаток к цене, образуя, таким образом, вознаграждение за надлежащее исполнение обязательства. Кроме того, пополнок чаще всего встречался не в денежной, а в вещественной форме[1].

Об этом также свидетельствуют различные судебные документы, где упоминается термин «задаток». Поскольку задаток использовался в русском обычном праве задолго до его законодательного закрепления, о времени его появления в качестве обычая точно не известно. Предположительно обычай передачи какой-либо ценной вещи или денежной суммы покупателем продавцу с целью обеспечения договора существовал еще во времена древнего русского права XI в. Профессор Д.И. Мейер отмечал, что обычай того времени несколько отличался от современного ему задатка. Дело в том, что задаток мог выступать придатком к цене, а не ее составной частью. Такой задаток считался особым вознаграждением задаткополучателю от задаткодателя за надлежащее исполнение обязательства и именовался «пополнок». «Большей частью задаток зачисляется потом в сумму, следующую по договору; иногда же и не зачисляется, но тогда значит, собственно, что договорная сумма более значительна, чем нарицательная ее величина»[2].

Таким образом, русский обычный задаток применялся в самых разнообразных вариантах: он мог принимать форму классического римского задатка (т.е. наделялся платежной, доказательственной и (или) обеспечительной функциями), мог выполнять обеспечительную и одновременно стимулирующую роль в отношении исполнителя обязательства (пополнок (могорыч) – это своего рода «чаевые», выданные прежде, чем оказана услуга (сделана работа)), мог выполнять роль платежа и обеспечения (но, опять же, обеспечения только в отношении одной стороны договора (задаткополучателя)), мог быть направлен исключительно на обеспечение заключения сделки (но не на ее исполнение), чаще всего выступая при этом в роли отступного[3].

В дореволюционном российском законодательстве отсутствовало единоерегулирование задатка. Вместо этого имелись отдельные законоположения о задатке, предусматривающие специальные правила для различных видов, обеспечиваемых обязательств. Особенно подробно были урегулированы правоотношения по обеспечению обязательств по заключению договоров купли-продажи недвижимости и отношения по обеспечению проведения торгов[4].

В.В. Исаченко, который изучал задаток в 18-19 столетиях в российском законодательстве, отмечал, что первые положения о задатке появились в 1854 году (7 июня; Полное собрание законов Российской империи № 28323). До этого отечественные законы не знали задатка. Однако, как отмечает указанный автор, поскольку слово задаток встречается не только в древних исторических актах (Акты юридические. № 311), но и в Полном собрании законов Российской империи, например в Указе 1727 г. по таможенному суду, то необходимо заключить, что русский народ давно знаком с задатками и практикует их по известному, раз установленному правилу[5].

В 1881 году В.В. Исаченко отмечал: «Можно смело сказать, что ни одна сделка, заключаемая русским народом, в которой исполнение предполагается во времени, не обходится без задатка: совершается ли купля-продажа, покупщик дает задаток продавцу; заключается ли договор о найме имущества или о личном найме, наниматель дает задаток; подряжается кто-то что-либо достать, устроить, сделать, задаток дается подрядчику; стоит выйти в базарный день на рынок в любом русском городишке, чтобы увидеть, что крестьянин не всегда повезет с рынка какой-нибудь мешок хлеба или овса, не получив прежде задатка»[6].

Комментируя вышеприведенное высказывание, Г.Ф. Шершеневич подчеркивал, что задаток действительно имел огромное значение в русском быту, несмотря на его малое применение на Западе. Однако более удивительным является отсутствие в российском законодательстве общих положений о задатке, кроме тех, которые касаются казённых подрядов и поставок, а также продажи с торгов. По его мнению, задатком называется производимая при самом заключении договора уплата части денежной суммы, следуемой от одного лица другому за исполнение условленного действия. При этом Г.Ф. Шершеневич отмечает, что с бытовой точки зрения задаток имеет двоякое значение:

а) способа обеспечения обязательств;

б) момента совершения договора[7].

Г.Ф. Шершеневич также указывал, что в то время сторонам предоставлялась возможность до заключения договора купли-продажи обеспечить последний задатком, о получении которого продавец выдавал покупателю задаточную расписку, составленную в простой письменной форме.Эта расписка могла включать в себя:

1) указание на время её выдачи;

2) определение условий договора, который обеспечивался задатком;

3) размер полученного задатка;

4) определение срока, в который стороны обязывались заключить основной договор и который не мог превышать одного года.

Если договор не был заключён по вине стороны, которая должна была стать покупателем, то она теряла задаток. Если от заключения договора отказывалась сторона, которая должна была стать продавцом, то она обязывалась возвратить задаток в двойном размере. По мнению Г.Ф. Шершеневича, в этом случае нужно говорить не о задатке, а о законной неустойке[8].

К.П. Победоносцев указывал, что задаток упоминается по поводу продажи движимых вещей, а также недвижимого имущества, на публичных торгах, в договорах частных лиц с казной по поводу подрядов, поставок, перевозок и т.д.[9].

Можно прийти к выводу, что задаток в 17-19 столетиях в первую очередь играл роль способа проведения между крестьянами, торговцами разных бытовых сделок и не нёс никакой правовой нагрузки и смысла. Необходимо подчеркнуть то, что уже на указанном этапе его применения начали зарождаться первые специфически черты задатка, которые сохранились и закрепились в современном гражданском законодательстве многих стран СНГ.

Важным историческим документом, который закрепил задаток в виде обеспечительного способа, является Гражданское Уложение Российской империи 1905 года (далее – Гражданское Уложение)[10].

В данном документе нашли отображение отдельные нормы, которые регулировали задаток как способ обеспечения исполнения обязательства. При этом задаток был включён в раздел вместе с отступным и неустойкой (статьи 1593-1607).

В соответствии со статьей 1593 Гражданского Уложения, под задатком определяется денежная сумма, которая выдается одной их договаривающихся сторон второй стороне на подтверждение заключения договора и в обеспечение его исполнения. Также в Гражданском Уложении указывалось, что если договор не исполнен по вине лица, которое дало задаток, то такое лицо теряет его, а если договор не исполнен по вине лица, которое получило задаток, то такое лицо должно вернуть задаток в двойном размере. Независимо от этого, виновное лицо обязано вознаградить пострадавшее лицо за убытки настолько, насколько они превышают задаток.

Характеризуя Гражданское Уложение, В.В. Витрянский отмечал, что за проектом указанного нормативного документа задаток выполнял две функции: во-первых, служил доказательством, которое подтверждало факт заключения договора, а во-вторых, был способом обеспечения исполнения этого договора.При этом российские цивилисты – участники подготовки проекта Гражданского Уложения отмечали, что вопрос касательно назначения задатка возникает в основном тогда, когда договор, заключение которого сопровождалось передачей задатка, не исполнялся по вине одной из сторон и в договоре ничего не указано касательно назначения задатка. Решение этого вопроса Редакционная комиссия видела в том, что если исходить из намерений сторон, которые договорились обеспечить задатком договор, то необходимо придать задатку значение штрафа, который обязана уплатить виновная сторона. Отсюда следует, что если в неисполнении договора виновна сторона, которая получила задаток, то справедливо, чтобы она обязалась вернуть полученный задаток в двойном размере[11].

В советский период задаток сохраняет свою юридическую конструкцию, предусмотренную проектом Гражданского Уложения. Однако с прекращением новой экономической политики (НЭПа) задаток практически не применяется в хозяйственном обороте страны. В ст. 143 Гражданском кодексеРСФСР 1922 г. задаток определяется как денежная сумма или иная имущественная ценность, выданная в счет причитающихся по договору платежей одним контрагентом другому для удостоверения договора и обеспечения его исполнения. Если за неисполнение договора ответственно лицо, давшее задаток, оно теряет таковой. Если за неисполнение договора ответственно лицо, получившее задаток, оно обязано возвратить таковой в двойном размере. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить убытки противной стороне с зачетом суммы задатка, если противное не установлено договором[12].

Кроме того, задаток в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. рассматривался как отступное, но лишь когда это прямо установлено сторонами[13].

Исследуя данный вопрос в советском праве, М.Ф. Ермошкина отмечала, что в 1922 году отечественное законодательство пришло к унифицированному регулированию задатка, в начальный период он понимался законодателем, доктриной и судебной практикой достаточно широко: доказательственная роль задатка толковалась в значении конститутивного элемента, необходимого для вступления обеспечиваемого договора в силу; в качестве задатка могли передаваться как деньги, так и вещи, и т.д.[14].

1.2. Понятия и правовое регулирование задатка и аванса в действующем законодательстве Российской Федерации

Слово аванс образовано по созвучию с французским словом avance. В русский язык оно перешло с тем же смыслом - «предоплата», который имело место во французском языке. Слово аванс синоним понятию предоплата в смысле предварительный платеж за товар или услугу.

Аванс (фр. avance) или предоплата — некоторая денежная сумма или другая имущественная ценность, которую при наличии двух встречных обязательств, одно из которых является денежным или имущественным, должник по денежному или имущественному обязательству передаёт своему кредитору во исполнение денежного или имущественного обязательства до начала исполнения встречного обязательства[15].

Обычным является передача аванса без составления каких-либо документов – так происходит оплата аванса в бытовых отношениях. Устное соглашение при этом является юридически действительным, хотя и трудно доказуемым в случае недобросовестности получателя аванса и отсутствия свидетелей. Поэтому стоит составить простую расписку в получении аванса, что не займет много времени и не требует специальных познаний. Для более основательного закрепления можно составить договор аванса, в котором будут присутствовать подписи обоих участников.

В документе должны быть отражены: технические характеристики недвижимости, под которую вносится аванс (адрес, количество комнат, площадь), стоимость, за которую недвижимость будет продаваться, срок заключения договора купли-продажи, стороны по договору. В качестве дополнительных пунктов можно описать состояние квартиры, сроки ее юридического освобождения, по желанию сторон можно предусмотреть штрафные санкции и условия возврата аванса.

На этапе составления соглашения об авансе у продавца необходимо проверить правоустанавливающие документы на квартиру. Ведь нередки случаи, когда истинные хозяева и не подозревают, что их квартира якобы продается, и аванс уже передан мошеннику.

Повсеместно на практике любой договор сопровождается оформлением задатка. В то же время в современном гражданском обороте недвижимости независимо от ее вида все большее распространение получают так называемые преддоговорные соглашения, которые стороны заключают на стадии переговоров до того, как подписать основной «окончательный» договор (предварительные договоры, запродажные записи, письма о намерениях, меморандумы о намерениях и о взаимопонимании, рамочные соглашения и т.д.).

Из них с позиции российского законодательства наибольшее значение имеет предварительный договор, поскольку согласно отечественному праву только он может связать стороны обязательствами по заключению в будущем какого-либо договора, в то время как другие преддоговорные соглашения таких обязательств не порождают.

Неспроста поэтому растет популярность предварительного договора. Однако, несмотря на наличие в ГК РФ специальных норм, посвященных предварительному договору (ст. 429), практика показывает, что стороны, заключая такие договоры, часто не имеют адекватного представления о сущности вытекающих из них обязательств. В связи с этим при применении конструкции предварительного договора возникает множество весьма актуальных теоретических и практических вопросов.

Стоит подчеркнуть, что договор купли-продажи жилого дома, квартиры, жилого помещения подлежит государственной регистрации право перехода собственности и только после этого, договор считается заключенным и вступившим в силу. Без осуществления такой государственной регистрации договор не приобретает юридическую силу.

В результате можно получить, что сторонами, при заключении договора, оформляется задаток как обеспечение уже имеющего силу договора и возникшего обязательства.

Современное действующее гражданское законодательство в этом вопросе заняло, на наш взгляд, золотую середину.

Основы гражданского законодательства 1991 г. и вслед за ними ГК РФ (ст. 429 и п. 4 ст. 445) определили порядок заключения, обязательные требования к форме и содержанию предварительного договора, а также последствия его нарушения, включая возможность заявления требования о понуждении заключить договор. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора[16].

В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Таким образом, цель предварительного договора изначально всегда заключалась в установлении обязательств неимущественного (организационного) характера - обязанности сторон заключить договор в будущем. Сфера действия предварительного договора - приготовление к конкретному соглашению, как правило, имущественного характера. И с этой точки зрения, любой выход за эти пределы нужно расценивать, как неоправданное расширение действия норм о предварительном договоре.

В тоже время, обязать заключить такой договор, например, как договор купли-продажи жилья в судебном порядке, то есть передать покупателю квартиру за определенную договором сумму – суд не вправе, поскольку квартира, может быть уже к этому моменту просто продана. Поэтому, последствием неисполнения обязанности по заключению основного договора, каковым является договор, может быть только возложение на неисправную сторону предварительного договора обязанности возместить другой стороне убытки и (или) задаток предусмотренные предварительным договором штрафных санкций[17].

Итак, предварительный договор носит организационный характер и не должен порождать имущественных, а тем более денежных, обязательств. Следовательно, в рамках данного договора платежную функцию задатка реализоватьне возможно. Указание на то, что сумма, переданная будущим покупателем будущему продавцу при совершении предварительного договора, зачитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет, ведь основной договор еще не заключен. Но, даже если абстрагироваться от последнего обстоятельства, следует признать, что основной и предварительный договор - это хотя и взаимосвязанные, но, тем не менее, самостоятельные договоры. С момента заключения основного договора вытекающее из предварительного договора обязательство прекращается исполнением (ст. 408 ГК РФ).

Таким образом, основной и предварительный договоры существуют в различном временном диапазоне. Реализовать функции задатка в рамках двух совершенно разных по своей правовой природе и временному бытию договорах невозможно. Такой вариант, как и вариант, когда задатком обеспечивается еще не возникшее обязательство, противоречит дополнительному характеру правоотношения, основанного на соглашении о задатке. Последнее возникает и прекращается одновременно с основным и всегда следует его судьбе при правопреемстве. Оно не может валировать с одного основного обязательства на другое или одновременно удовлетворятьнесколько основных обязательств.

Предварительный договор должен быть совершен как минимум в простой письменной форме. Устная форма здесь недопустима. В случае, когда по договору одной стороной передается часть причитающейся другой стороне суммы, то она передается не в доказательство заключения договора (нечего доказывать), но во исполнение договора. В то же время если договор не был облечен в требуемую законом простую письменную форму, но уплачен задаток (доказано, что передан именно задаток), то уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора[18].

На нашвзгляд, самым оптимальным выходом было бы законодательно предоставить участникам правоотношений по отчуждению недвижимости свободу выбора применения всех предусмотренных законом договорных конструкций: предварительный договор, задаток и др.

Судебная практика по рассматриваемой теме, сложилась неоднозначной.

Так, Высший Арбитражный Суд РФ неоднократно подчеркивал, что задатком может обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства по заключенному между ними договору, должником по которому является или будет являться сторона, передавшая задаток. Но предварительный договор не может содержать каких-либо денежных обязательств сторон друг перед другом. Он лишь содержит договоренность заключить в будущем основной договор. Таким образом, предварительным договором задаток предусмотрен быть не может.

Верховный суд РФ имел на этот счет другое мнение, допуская задаток по предварительному договору[19].

Существовала также позиция о том, что по предварительному договору вносится «обеспечительный платеж», который задатком не является, но, поскольку перечень способов обеспечения исполнения обязательств, указанный в статье 329 Гражданского кодекса РФ, не является исчерпывающим, такой платеж имеет право на существование как иной способ обеспечения.

Между тем, в этом году Высший Арбитражный Суд РФ прекратит свое существование. Это обстоятельство должно повлиять на рассмотренные здесь и на многие другие вопросы правоприменения. Кроме того, в связи с изменениями, внесенными в статью 168 Гражданского кодекса РФ, сделки, противоречащие закону и заключенные после 1 сентября 2013 года, теперь являются оспоримыми, а не ничтожными. Все это позволяет говорить о том, что в ближайшее время должна сформироваться новая практика рассмотрения дел о задатке в предварительном договоре.

В связи с тем, что судебная практика наконец-то начинает идти по пути признания за договором задатка максимум соглашения об оплате аванса в счет будущей сделки по отчуждению имущества, абсолютное большинство идет по пути установления в предварительном договоре финансовых санкций в размере, равном сумме данного аванса.Смысл таких действий в стремлении обеспечить данное сторонами обязательство заключить договор в будущем денежными суммами в виде неустойки (штрафа) за отказ в заключение будущего договора, поскольку с точки зрения негативных последствий для недобросовестной стороны и соответственно получения компенсации в виде неустойки для добросовестной стороны такой договор является более привлекательным для сторон.

Справедливости ради необходимо сказать, что на практике есть и другие, альтернативные предварительному договору, варианты обеспечения сделок.

Глава 2. Юридическая природа договоров задатка и аванса в недвижимости

2.1. Принципиальные отличия договоров задатка и аванса в недвижимости

Предварительный характер аванса прижился не сразу, но утвердился в хозяйственном обороте в течение длительного времени и сегодня понимание его особенностей не вызывает особенных разногласий, хотя отдельные вопросы практического применения провоцируют затруднения (и не только юридические) в конкретных ситуациях.

Вне зависимости от исторического контекста мы можем заключить, что аванс – это денежная сумма, выдаваемая одной стороне договора другой стороне в виде части обусловленного размера оплаты и предназначенная для произведения получателем аванса расходов и оставления его в качестве вознаграждения до момента начала работ или передачи товара.

Предварительное внесение денежных средств не является незаконным, но трактовка переданных сумм приобретает особый юридический смысл постольку, поскольку законом регулируются схожие правовые категории, например, задаток и предоплата. Чаще всего аванс путают именно с первым.

Оплата аванса и задатка происходит одинаково. Между двумя этими понятиями большая разница, которая становится различимой только если запланированные обстоятельства сторон не выполняются должным образом. Так при неисполнении обязательства стороной, получившей аванс, она обязана вернуть его по требованию передавшего аванс. Задаток же не просто возвращается, но еще и в двойном размере, тем самым демонстрируя ярко выраженную штрафную и обеспечительную функции. Предполагается, что иногда виновной в отказе от договора стороне проще этот договор заключить, чем выплачивать двойной размер задатка. Обязательна письменная форма оформления договора задатка, независимо от его суммы, чего не требуется при авансе. Об этом более подробно говорилось выше.

Важный нюанс: если стороны между собой не определили, является ли переданная в качестве предоплаты денежная сумма задатком или авансом – она считается авансом, пока не доказано иное. Распространены ситуации, когда в расписке за квартиру не указывалось о задатке, хотя деньги передавались. В дальнейшем судом эта сумма была признана авансом, при том что сам факт получения денег ответчик не отрицал.

Есть и другие отличия, не носящие строго правового характера, но помогающие правильно понять контекст использования аванса или же задатка на практике. Например, аванс чаще выдается за выполнение работ, а не продажу товара, и очень распространен в подрядных отношениях. Тогда как задатком традиционно обеспечивается обязательство по продаже недвижимости или иного дорогостоящего имущества. Аванс часто выдается хорошо знакомым людям, к которым есть определенная степень доверия и невысок риск возникновения конфликта – в случае с задатком с хорошо знакомого человека трудно требовать его возврата в двойном размере даже с моральной точки зрения.

Для более полного рассмотрения темы представим различия между авансом и задатком в виде таблицы 1.

Таблица 1. Принципиальные отличия договоров задатка и аванса в недвижимости

Функция

Платежная

Доказательство заключения договора

Обеспечение обязательства

Аванс

В соответствии со ст. 711, 735 ГК РФ, подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса. С согласия заказчика работа может быть оплачена им при заключении договора полностью или путем выдачи аванса. В соответствии со ст. 823 ГК РФ, договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса. Таким образом, аванс выполняет платежную функцию

Исходя из ст. 711, 735, 823 ГК РФ авансовые платежи возможны только по договору Соответственно, наличие аванса говорит о заключении договора между сторонами

В случае нарушения стороной, получившей аванс, условий договора, другая сторона имеет право почти во всех случаях неисполнения договора потребовать возвращения аванса. Возвращение аванса в двойном размере (подобно задатку), законодательством не предусмотрено, то есть аванс не является способом обеспечения обязательства

Задаток

В соответствии со ст. 380 ГК РФ задаток является денежной суммой в счет платежей по договору

В соответствии со ст. 380 ГК РФ предоставление задатка возможно только в счет платежей по договору

Законодательством РФ задаток отнесен к способам обеспечения обязательства.При неисполнении обязательства, обеспеченного задатком, сторона, виновная в этом, либо теряет сумму задатка, либо обязана уплатить задаток в двойном размере.

В современных условиях задаток не находит пока серьезного применения на практике, и это, безусловно, не совсем хорошо. В. В. Витрянский и М. И. Брагинский приводят такое объяснение этому; «...учитывая отсутствие в настоящее время каких-либо законодательных барьеров, препятствующих активному использованию задатка участниками имущественного оборота, данное обстоятельство можно объяснить экономическими причинами, и в частности, недостатком денежных средств у организации в силу инфляции, а также определенной инерцией советского периода»[20]. Применение задатка будет более широким в случае стабилизации экономической ситуации, снижения инфляции и улучшения работы судебной системы.

В практике риэлторов существует понятие «задатка», однако, если деньги вносятся в агентство недвижимости, этот термин больше подходит к авансовому платежу или обеспечительному взносу. Единственной функцией этой суммы является подтверждение серьезности намерений к проведению сделки, поскольку данный «задаток» обычно возвращается в случае срыва сделки любой из сторон. По этой причине возникает серьезная путаница в терминах и в профессиональной риэлторской среде. Однако если из-за такой путаницы будет составлен документ, в котором сумма будет называться именно задатком, и будет указано, что эти деньги уплачиваются продавцу, это приведет к запуску действия норм о задатке со всеми вытекающими последствиями.

Платежная функция предполагает, что сумма внесенного задатка будет зачитываться в общую сумму, подлежащую оплате по договору.

Если одна из сторон внесла задаток, но обязательствапрекратились ещё до начала их исполнения по соглашению сторон или прекратились по причине невозможности исполнения, сторона, получившая задаток, обязана его вернуть.

В том случае, если исполнение договора началось, но сторона, давшая задаток, не исполнила свое обязательство, задаток не возвращается. Так, например, если во исполнение договора купли-продажи продавец передал недвижимость, но покупатель не оплатил ее стоимость, задаток ему не вернется. Но если продавец сам нарушит обязательство (не передаст недвижимость), то покупатель получит право на возврат ему задатка в двойном размере. Такое правило закреплено статьей 381 Гражданского кодекса РФ.

Следует также отметить, что сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, должна возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка. Иное может быть предусмотрено договором.

Для того, чтобы переданные денежные средства считались именно задатком и несли описанную выше обеспечительную функцию, соглашение о задатке должно быть совершено в письменной форме. В договоре должно быть прямо указано, что вносимая сумма является задатком. Для полноты можно процитировать статьи 380 и 381 Гражданского кодекса РФ о том, какое значение для отношений сторон будет иметь этот задаток.

При наличии сомнений, является ли внесенная сумма задатком, предполагается, что уплачен аванс, а не задаток.

Аванс не имеет обеспечительной функции. Авансовый платеж даже в случае нарушения договора стороной, уплатившей аванс, подлежит возврату этой стороне, если договор расторгается.

Изучая в правовую природу договора задатка и аванса в недвижимости следует заметить, что задаток, являетсясредством обеспечения обязательства. Кроме того,и аванс и задаток вносятся заранее, то есть до возникновения обязательства, чем отличаются от обычных платежей по обязательству. Однако если основной целью аванса является финансирование деятельности другой стороны путем уплаты вперед части причитающейся суммы, то задаток служит, прежде всего, доказательством заключения договора и средством обеспечения его исполнения, хотя и несет в себе платежное назначение.[21]

В связи с тем, что достаточно много говорилось о необходимости документировать факт дачи задатка или аванса, считаем целесообразным рассмотреть отличия при оформлении аванса и задатка.

1. Авансовый платеж может быть принят как агентством, так и продавцом по расписке или по соглашению в соответствующей форме. Заключение данного соглашения не обязывает стороны в результате оформлять договор купли-продажи.

2. Аванс при покупке квартиры является предварительным способом расчета, поэтому соглашение может быть расторгнуто одной из сторон без каких-либо серьезных последствий. В случае, когда сделка аннулируется, аванс в полном размере всегда возвращается покупателю.

3. Соглашение о задатке должно быть в обязательном порядке оформлено в соответствии со всеми необходимыми нормами. В этом случае намерения обеих сторон, когда одна продает, другая покупает, принимают определенные обязательства.

Поэтому задаток при купле-продаже квартиры, представляет собой более ответственный и цивилизованный метод оформления договоренности между сторонами.

Понимая размер потерянных средств или размер двойной выплаты при отклонении сделки, ни одна из сторон не станет рисковать и срывать сделку.

Помимо этого, сторона, не выполнившая соглашение о сделке, обязана возместить убытки другой стороне, которые заранее предугадать невозможно.

Вот основные моменты, которые формируют отличия покупки квартиры с авансом и задатком[22].

Для лучшего понимания данного вопроса представим следующую таблицу 2:

Таблица 2. Последствия неисполнения договора

Сторона, виновная в неисполнении договора

Последствия

Сторона, давшая задаток

Задаток остается у стороны, получившей задаток

Сторона, получившая задаток

Сторона, получившая задаток, обязана возвратить его в двойном размере

Обязательство прекратилось до его исполнения по соглашению сторон или вследствие невозможности его исполнения

Задаток возвращается стороне, давшей его

Как правило, в совершении сделки зачастую заинтересован покупатель, который хочет приобрести данный объект недвижимости.

Но причины, по которым сделка может не состояться, могут быть разными и самыми непредсказуемыми, поэтому соглашение о внесении аванса при покупке квартиры, носит более лояльный характер для обеих сторон. В данном случае сделка аннулируется, и не будет представлять никаких последствий, как для покупателя, так и для продавца.

При этом, когда предметом соглашения выступает задаток при купле-продаже квартиры, урегулирование данного вопроса принимает порой самые непредсказуемые и неблагоприятные последствия, потому что такое понятие, как «человеческий фактор» законодательством в данном случае не учитывается.

При продаже недвижимости часто заключается предварительный договор. Пожалуй, наибольшее распространение он приобрел при продаже квартир в строящихся домах в обход закона об участии в долевом строительстве.

Предварительный договор не имел бы значения для застройщика, если бы он не предусматривал внесение некой предоплаты в счет заключенного в будущем основного договора купли-продажи. Этот платеж именовали задатком или обеспечительным платежом.

Суть задатка в качестве обеспечения обязательства заключается в том, что в любом случае, при неисполнении обязательства любой из сторон у другой стороны уже есть твердая сумма в качестве компенсации. Рассмотрим в связи с этим следующую ситуацию.

Заключен договор строительного подряда. В разделе «Порядок расчетов» установлено, что заказчик перечисляет подрядчику в качестве аванса определенную денежную сумму. За неисполнение обязательства установлен штраф в трехкратном размере от суммы аванса. В случае судебного разбирательства ответчик может, если это позволяют обстоятельства дела, применить ст. 333 ГК РФ, которая устанавливает, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Практика применения ст. 333 ГК достаточно обширна, и ее примедвойном размере, а кроме того, может доказать и убытки.

Очевидно, что аванс невыгоден для покупателя, так как в случае, если сделка не состоится, деньги просто возвращаются. Покупатель потерял время, не приобрел недвижимость и не получил никаких процентов от пользования его деньгами продавцом. Некоторые недобросовестные продавцы могут специально брать именно авансы. Целью такой операции может служить беспроцентное пользование чужими денежными средствами, к примеру, нескольких потенциальных покупателей.

Соглашение о задатке является наиболее надежным способом добиться исполнения сделки. Даже если сделка срывается по вине другой стороны, лицо, передавшее задаток, сможет компенсировать свои убытки. Однако по этой же причине получатели задатка не хотят принимать на себя ответственность. Это противоречие решается путем использования простого аванса, который не несет в себе обеспечительной функции, такой полезной для плательщика (покупателя).

2.2. Соотношение договора задатка иобеспечительного платежа

Обеспечительный платеж был закреплен в гражданском законодательстве недавно, но сам механизм давно уже используется в предпринимательской среде и среди обывателей. Пока еще рано говорить о том, как сложится судебная практика по делам, где предметом спора будет этот новый способ обеспечения исполнения обязательства.

Риск срыва исполнения обязательства всегда присутствует, и его нужно учитывать при заключении соглашения. Чтобы стороны соглашения не оказались в убытке, в гражданском законодательстве закрепляются различные способы обеспечения исполнения обязательств, такие как неустойка, залог, гарантия и другие. Каждый из них имеет свой механизм исполнения и используется в своей области, но при необходимости одно обязательство может обеспечиваться сразу несколькими способами.

При этом стороны обязательства могут использовать методы обеспечения, которые прямо не прописаны в Гражданском кодексе РФ, главное, чтобы они не противоречили принципам законодательства в целом. Одним из таких способов и стал обеспечительный платеж.

В марте 2015 года в гл. 23 ГК РФ появился новый, 8-й параграф – «Обеспечительный платеж»[23]. Он состоит всего из 2 статей: 381.1 и 382.2. Но в силу этот параграф вступил только с 1 июня 2015 года.

Согласно данному законодательству, Обеспечительный платеж – это внесение одной из сторон обязательства в пользу другой стороны определенной денежной суммы, за счет которой обеспечивается исполнение денежного обязательства, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора (п. 1 ст. 381.1 ГК РФ). Если исполнение основного обязательства срывается, то держатель обеспечительного платежа оставляет его себе.

Отличительной чертой нового способа обеспечения является сфера его применения, им может быть подкреплено только денежное обязательство. Но в качестве самого платежа можно передавать не только деньги, но и ценные бумаги.

В Гражданском кодексе нет четких обязательных требований к соглашению об обеспечительном платеже, в том числе к его форме. Но исходя из практических соображений и определения обеспечительного платежа в соглашении обязательно нужно указать, исполнение какого именно обязательства обеспечивает платеж, а также перечислить обстоятельства, которые позволяют кредитору удовлетворить свои требования за счет суммы платежа. Иначе платежом невозможно будет воспользоваться (будет не ясно, при наступлении каких обстоятельств лицо вправе получить удовлетворение своих требований за счет обеспечительного платежа.

Также очевидно, что в соглашении об обеспечительном платеже нужно указать и саму сумму платежа. Правда, эта величина может увеличиваться или уменьшаться в зависимости от определенных обстоятельств (об этом речь пойдет ниже). При этом в соглашении можно указать не конкретную сумму обеспечительного платежа, а, например, процент от суммы сделки или иной величины.

Пункт 2 статьи 381.1 Гражданского кодекса говорит о сроке наступления обстоятельств, с возникновением которых сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. Скорее всего суды посчитают условие о сроке обязательным, учитывая, что любые упоминания о сроке в нормах гражданского права суды традиционно толкуют как императивно обязательные. Хотя очевидно, что отсутствие срока вряд ли должно приводить к признанию соглашения об обеспечительном платеже незаключенным, поскольку платеж привязан, как и любое акцессорное обязательство, к сроку основного обязательства. Поэтому в самом договоре, в котором указано условие о платеже, либо в отдельном соглашении такой срок следует указать.

Самым ярким примером использования обеспечительного платежа можно назвать арендные отношения. Снимая квартиру, очень часто нанимателю приходиться оплачивать сразу и стоимость последнего месяца аренды или даже двух. Таким образом, владелец квартиры подстраховывается от неожиданного съезда квартиранта без оплаты. Если же арендные отношения прерываются планово, то наниматель просто не платит за последний месяц проживания, за него засчитывается уже переданная в качестве обеспечения сумма.

Применение описываемого способа обеспечения не ограничивается только арендными отношениями. Везде, где есть место денежным обязательствам, может обеспечиваться их исполнение таким способом. А то, что применять его можно еще и к обязательствам, которые только возникнут в будущем, делает этот способ очень удобным инструментом[24].

В судебной практике очень много споров о сути примененных мер обеспечения. Стороны обязательства зачастую совершают юридически значимые действия, имеющие определенное место в законодательстве, при этом применяя другие названия. Само по себе название для толкования сути обязательства не важно, и к возникшим отношениям применяются нормы того вида обеспечения, которым оно является по своей сути.

Обеспечительный платеж часто путают с задатком, залогом и авансом. И если две первые категории имеют обеспечительную функцию, то у аванса ее нет. Залогом выступает вещь, а задаток, хоть и является денежной суммой, но при этом входит в состав основного денежного обязательства. А обеспечительный платеж возвращается, если обязательство выполнено, хотя стороны могут договориться и оставить его у держателя платежа в счет определенной части обязательства.

Соглашение об обеспечительном платеже

В ряде случаев законом выставляются особые требования к форме и содержанию соглашения, и если их не соблюсти, то это послужит основанием для признания их недействительными. Для обеспечительного платежа таких требований в ГК РФ не включили.

Но это не значит, что тут можно полностью положиться на законодательное регулирование отношений. В кодексе слишком мало конкретики, к тому же в двух статьях присутствует ряд предложений по конкретизации условий соглашения в договоре.

Вот на что следует обратить внимание при заключении соглашения:

1. Привязка к основному обязательству, на основании которого возникает обеспечение.

2. Детализация условий, при которых обеспечительный платеж засчитывается вместо основного обязательства.

3. Детализация условий, при которых обеспечительный платеж возвращается, и как они взаимосвязаны с прекращением основного обязательства.

4. Будут ли начисляться проценты за пользование деньгами, перечисленными в качестве обеспечительного платежа[25].

По поводу последнего пункта есть интересная деталь. Обеспечительный платеж как определенная сумма перечисляется на счет кредитора по основному обязательству. И в законе нет каких-либо ограничений на использование этих денег. Если обязательство длительное, а размер обеспечения велик, то кредитор может извлечь существенную выгоду из оборота этих денег.

Как применяется обеспечительный платеж

На практике обеспечительные платежи стали особенно востребованными при заключении предварительных договоров, договоров аренды, дистрибьюторских соглашений.

У обеспечительного платежа могут быть и другие опции, кроме обеспечительных. Например, внесение обеспечительного платежа можно использовать как условие для начала исполнения договора. Иными словами, условия могут быть такими: поставщик (исполнитель, подрядчик) не приступает к исполнению обязательств до того, пока не получит платеж.

В пункте 2 статьи 381.1 Гражданского кодекса указано, что если обстоятельства, при наступлении которых можно воспользоваться обеспечительным платежом, не наступят в определенный срок либо обеспечиваемое обязательство прекратится, то сумма платежа подлежит возврату. Эта норма разрешает договориться об ином[26]. Например, можно предусмотреть, что обеспечительный платеж засчитывается в качестве оплаты товаров за последние периоды (когда основной объем товаров передан либо объем работ или услуг выполнен и нет причин сомневаться в исполнении обязательств). Аналогично можно использовать платеж и в договорах аренды, когда сумма платежа будет погашать обязательства арендатора по внесению арендной платы за последний месяц. Это позволит не перегонять лишний раз деньги по счетам и поможет избежать споров о возврате суммы обеспечительного платежа, безосновательно удерживаемого после окончания договора.

Стороны вправе предусмотреть обязанность дополнительно внести или частично возвратить обеспечительный платеж при наступлении определенных обстоятельств (п. 3 ст. 381.1 ГК РФ). Эта норма позволяет использовать обеспечительный платеж не только как обеспечение, но и как стимулирующую к правомерному поведению меру. Зачастую к этой опции прибегают в долгосрочных договорах в целях стимулирования своевременной оплаты. Например, кредитор может установить лимит задолженности, при превышении которого увеличивается сумма обеспечительного платежа. Либо, наоборот, если должник своевременно вносит деньги, то кредитор может снизить сумму обеспечительного платежа.

А вот использовать обеспечительный платеж, чтобы стимулировать должника надлежащим образом исполнять неденежные обязательства (например, своевременно вернуть предмет аренды, не ухудшать состояние арендуемого имущества, поддерживать определенные условия хранения перепродаваемых товаров ), скорее всего на практике не получится. Как мы помним, обеспечительный платеж обеспечивает только денежные обязательства, а в приведенных примерах речь идет о неденежных обязательствах (обязанности совершить какое-то действие или воздержаться от его совершения). На практике же раньше обеспечительный платеж использовался и для обеспечения неденежных обязательств. Сейчас формально такой возможности нет. Чтобы получить возможность защититься в подобной ситуации, можно неденежное обязательство «превратить» в денежное. Для этого кредитору нужно предусмотреть в договоре финансовую санкцию за нарушение неденежного обязательства (неустойку), обеспечивать исполнение которой и будет обеспечительный платеж. Если же в договоре предусмотрена плата за одностороннее расторжение договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ), то обеспечительный платеж вполне можно использовать для зачета по внесению такого платежа[27].

Компенсаторная функция платежа

Как уже отмечалось выше, основная цель обеспечительного платежа – компенсировать возможные потери, а не служить средством наказания нарушителя. В этом заключается одно из отличий обеспечительного платежа от задатка: задаток по соглашению сторон можно выплатить сверх суммы убытков с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное (абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ), а обеспечительный платеж нет. Обеспечительный платеж, как правило, призван покрывать убытки, а не предоставить что-то сверх суммы фактических потерь. Но в то же время обеспечительный платеж может обеспечивать исполнение иных обеспечительных обязательств (например, уплату неустойки).

Момент передачи денег

В отличие от большинства способов обеспечения (за исключением задатка) обеспечительный платеж позволяет кредитору получить гарантированную сумму еще до нарушения обеспечиваемого обязательства. Все иные способы обеспечения предполагают совершение каких-либо действий, чтобы получить деньги, например, с поручителя или гаранта. Более того, в Гражданском кодексе ничего не сказано о том, что сторона, получившая обеспечительный платеж, не может пользоваться им в своих коммерческих целях (что эта сумма должна быть неприкосновенной для обеспечения возможности вернуть ее плательщику, если не наступят обязательства, которые этот платеж обеспечивают).

Задаток в отличие от обеспечительного платежа по общему правилу учитывается в составе платежей по договору, а для обеспечительного платежа такое правило не работает, если его не предусмотреть в договоре. Обеспечительный платеж позволяет получать и непосредственно оплату по договору, и иметь дополнительную гарантийную сумму[28].

Предмет обеспечения

Предметом обеспечительного платежа в большинстве случаев выступают денежные средства. Оборот давно нуждался в залоге «денег», однако Гражданский кодекс прямо это не допускает. Именно из-за этой невозможности и появился обеспечительный платеж. Иные способы обеспечения также не позволяли гарантированно получить денежные средства в случае неисполнения обязательства. Пожалуй, единственным исключением была банковская (сейчас независимая) гарантия, поскольку формально она была независима от основного обязательства и выдавалась платежеспособной организацией. Однако широкому использованию

Copyright © 2018 WorldReferat.ru All rights reserved.